เมื่อวิกฤตโลกกลายเป็นความเสี่ยงในสัญญา
แรงกระเพื่อมจากสงครามอิหร่านไม่ได้หยุดอยู่เพียงราคาพลังงานหรือความผันผวนด้านโลจิสติกส์ แต่ได้ส่งผลเป็นลูกโซ่ต่อการปฏิบัติตามสัญญาทางธุรกิจของผู้ประกอบการทั่วโลก รวมถึงผู้ประกอบการไทยที่เกี่ยวข้องกับการนำเข้า ส่งออก การผลิต และ supply chain ระหว่างประเทศ
ต้นทุนวัตถุดิบที่เพิ่มขึ้น ค่าขนส่งที่พุ่งสูง การขาดแคลนสินค้า หรือข้อจำกัดทางการค้าจากมาตรการคว่ำบาตร ล้วนเป็นเหตุการณ์ที่สามารถกระทบความสามารถในการปฏิบัติตามสัญญาได้โดยตรง
อย่างไรก็ดี หลายกรณีอาจยังไม่ถึงขั้นเป็น เหตุสุดวิสัย (Force Majeure) เพราะคู่สัญญายังสามารถปฏิบัติตามสัญญาได้ เพียงแต่ต้องแบกรับภาระทางเศรษฐกิจที่สูงขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ
ผู้ประกอบการหลายท่านคงเคยตั้งคำถามว่า เมื่อสัญญายังต้องทำต่อไปได้ แต่ต้นทุนกลับพุ่งสูงจนแทบไม่เหลือกำไร หรือยิ่งทำต่อก็ยิ่งไม่สมเหตุสมผลในเชิงธุรกิจ แล้วในสถานการณ์เช่นนี้ ผู้ประกอบการจะมีทางออกอย่างไร
หนึ่งในคำตอบนั้นในสัญญาระหว่างประเทศ คือ แนวคิดเรื่อง Hardship
Hardship คืออะไร
Hardship คือกรณีที่เกิดเหตุการณ์ภายหลังการทำสัญญา ซึ่งส่งผลให้ดุลยภาพแห่งสัญญา (equilibrium of contract) เปลี่ยนแปลงไปอย่างรุนแรง จนการปฏิบัติตามสัญญาภายใต้เงื่อนไขเดิมกลายเป็นภาระหนักเกินกว่าที่อาจคาดหมายได้ตามสมควรในวันที่ทำสัญญา เช่น ราคาวัตถุดิบเพิ่มขึ้นอย่างรุนแรงผิดปกติ ค่าเงินผันผวนจนต้นทุนสูงขึ้นอย่างมาก รัฐบาลออกกฎระเบียบใหม่เพิ่มภาระต้นทุนอย่างมีนัยสำคัญ เส้นทางขนส่งหลักถูกปิดเป็นเวลานาน หรือมาตรการคว่ำบาตรทำให้ supply chain กระทบอย่างรุนแรง
ในทางกฎหมาย “ดุลยภาพแห่งสัญญา” หมายถึง ความสมดุลระหว่างภาระและผลประโยชน์ของคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย ตามที่ตกลงกันไว้ในวันทำสัญญา กล่าวคือ คู่สัญญาได้ประเมินและยอมรับความเสี่ยงภายใต้ข้อเท็จจริงและสภาพตลาด ณ เวลานั้น Hardship จะเข้ามาเกี่ยวข้องเมื่อมีเหตุการณ์ภายหลังที่คู่สัญญาไม่อาจคาดหมายได้ตามสมควร และอยู่นอกเหนือการควบคุมของฝ่ายที่เสียหาย ซึ่งส่งผลให้ดุลยภาพดังกล่าวเปลี่ยนไปอย่างมีนัยสำคัญ เช่น ต้นทุนการปฏิบัติพันธะสัญญาเพิ่มสูงขึ้นจนผิดสัดส่วน หรือมูลค่าที่ฝ่ายหนึ่งได้รับลดลงอย่างมากเกินกว่าความเสี่ยงทางการค้าตามปกติ
โปรดสังเกตว่า Hardship เป็นคนละประเด็นกับสัญญาไม่เป็นธรรม การที่สัญญาจะคุ้มค่าหรือไม่คุ้มค่า เป็นดีลที่ดีหรือไม่ดี หรือทำให้ฝ่ายหนึ่งเสียเปรียบหรือไม่ เป็นเรื่องที่คู่สัญญาได้เจรจาและตัดสินใจยอมรับกันไปแล้วตั้งแต่วันทำสัญญา Hardship คือกรณีที่ดุลยภาพซึ่งคู่สัญญาตกลงกันไว้แต่แรกถูกทำลายลงโดยเหตุการณ์ภายหลังที่เข้าเงื่อนไขข้างต้น ไม่ใช่เพียงความรู้สึกว่าสัญญาไม่เป็นธรรม
แนวคิด Hardship มุ่งแก้ปัญหากรณีที่การปฏิบัติตามสัญญายังสามารถทำได้อยู่ แต่การทำต่อไปภายใต้เงื่อนไขเดิมไม่สมเหตุสมผลในเชิงพาณิชย์ หรือก่อให้เกิดภาระหนักเกินควรแก่คู่สัญญาฝ่ายหนึ่ง แนวคิดนี้แตกต่างจาก เหตุสุดวิสัย (Force Majeure) ซึ่งโดยทั่วไปเน้นกรณีที่การปฏิบัติตามสัญญาต่อไปไม่ได้อย่างแท้จริง มีผลให้คู่สัญญาได้รับการยกเว้นความรับผิดจากการไม่ปฏิบัติตามสัญญา รวมถึงอาจระงับการปฏิบัติหน้าที่ไว้เป็นการชั่วคราว และหากเหตุการณ์ดังกล่าวยืดเยื้อเกินระยะเวลาที่ตกลงกันไว้ ก็อาจนำไปสู่สิทธิในการบอกเลิกสัญญาต่อไปได้
Hardship ภายใต้ ICC Hardship Clause (2020)
ICC ได้จัดทำ ICC Hardship Clause เพื่อเป็นข้อสัญญาต้นแบบสำหรับใช้ในสัญญาระหว่างประเทศ โดยหลักสำคัญดังนี้
แม้ต้นทุนหรือภาระจะเพิ่มขึ้น คู่สัญญายังคงมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามสัญญาต่อไป เว้นแต่จะพิสูจน์ได้ว่าการปฏิบัติหน้าที่ตามสัญญาต่อไปจะกลายเป็นภาระหนักเกินควร (excessively onerous) อันเนื่องมาจากเหตุการณ์ที่ไม่อาจคาดหมายได้ตามสมควรในขณะทำสัญญา และอยู่นอกเหนือการควบคุมตามสมควรของฝ่ายนั้น และคู่สัญญาฝ่ายดังกล่าวไม่อาจหลีกเลี่ยงหรือแก้ไขเหตุการณ์นั้นหรือผลกระทบของเหตุการณ์นั้นได้
เมื่อเข้าเกณฑ์ดังกล่าว คู่สัญญาฝ่ายที่ได้รับผลกระทบมีสิทธิขอเจรจาเงื่อนไขสัญญาใหม่ที่สมเหตุสมผลได้ โดยคู่สัญญาจะต้องเจรจากันภายในระยะเวลาอันสมควร
กรณีที่คู่สัญญาไม่สามารถตกลงเงื่อนไขสัญญากันใหม่ได้ จะมี 3 ทางเลือก ซึ่งคู่สัญญาควรเลือกไว้ตั้งแต่ตอนเจรจาสัญญา ได้แก่
- ทางเลือก A – คู่สัญญาฝ่ายที่ได้รับผลกระทบมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้
- ทางเลือก B – ให้ศาลหรืออนุญาโตตุลาการมีอำนาจปรับสัญญาเพื่อฟื้นสมดุลแห่งสัญญา หรือสั่งเลิกสัญญาได้ตามที่เหมาะสม
- ทางเลือก C – ให้ศาลหรืออนุญาโตตุลาการมีคำวินิจฉัยว่าสัญญาสิ้นสุดลง โดยไม่มีอำนาจปรับสัญญา
หากคู่สัญญาเห็นว่า ทางเลือก B ไม่เหมาะสม เนื่องจากไม่ประสงค์ให้บุคคลภายนอก เช่น ผู้พิพากษาหรืออนุญาโตตุลาการ เข้ามาปรับดุลยภาพแห่งสัญญา คู่สัญญาอาจเลือก ทางเลือก A หรือ C ซึ่งไม่เปิดช่องให้มีการปรับแก้สัญญาโดยบุคคลภายนอก
กรณีทางเลือก A ฝ่ายที่อ้างเหตุ hardship มีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ด้วยตนเอง แต่อีกฝ่ายยังอาจโต้แย้งได้ว่าการเลิกสัญญาไม่ชอบด้วยกฎหมาย ส่วนทางเลือก C คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งสามารถร้องขอให้ผู้พิพากษาหรืออนุญาโตตุลาการมีคำวินิจฉัยให้สัญญาสิ้นสุดลงได้
หากคู่สัญญาเลือกแนวทางที่เปิดช่องให้มีการปรับแก้สัญญา ควรขอให้ผู้พิพากษาหรืออนุญาโตตุลาการเปิดโอกาสให้คู่สัญญาเสนอแนวทางการปรับเปลี่ยนเงื่อนไขที่เห็นสมควร เพื่อใช้เป็นจุดตั้งต้นในการพิจารณาปรับแก้สัญญาต่อไป
Hardship ภายใต้ UNIDROIT Principles
UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts ได้กำหนดหลักการ Hardship ไว้คล้าย ๆ กัน โดยได้ให้นิยาม Hardship ว่าเป็นกรณีเหตุการณ์ภายหลังทำสัญญาที่เปลี่ยนแปลงดุลยภาพแห่งสัญญาอย่างมีนัยสำคัญ (fundamentally alters the equilibrium of the contract) เพราะเหตุว่าต้นทุนในการปฏิบัติหน้าที่ตามสัญญาเพิ่มสูงขึ้น หรือ มูลค่าของสิ่งตอบแทนที่คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งจะได้รับลดลงอย่างมาก และเข้าเงื่อนไขดังต่อไปนี้ครบถ้วน
(a) เหตุการณ์ดังกล่าวเกิดขึ้นหรือฝ่ายที่เสียเปรียบเพิ่งทราบเหตุการณ์นั้น ภายหลังการทำสัญญาแล้ว
(b) ฝ่ายที่เสียเปรียบไม่อาจคาดหมายเหตุการณ์ดังกล่าวได้ตามสมควรในเวลาที่ทำสัญญา
(c) เหตุการณ์ดังกล่าวอยู่นอกเหนือการควบคุมของฝ่ายที่เสียเปรียบ
(d) ฝ่ายที่เสียเปรียบไม่ได้ตกลงยอมแบกรับภาระความเสี่ยงจากเหตุการณ์ดังกล่าวไว้เอง ไม่ว่าโดยชัดแจ้งหรือโดยปริยาย
เมื่อการปฏิบัติตามสัญญากลายเป็นภาระหนักขึ้นสำหรับคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง ฝ่ายนั้นยังคงมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามภาระผูกพันของตนต่อไป เว้นแต่จะเข้าเงื่อนไข Hardship ตามที่กล่าวมาข้างต้น
เมื่อเกิด Hardship ฝ่ายที่เสียเปรียบมีสิทธิขอให้มีการเจรจาปรับเงื่อนไขสัญญาใหม่ โดยต้องยื่นคำขอดังกล่าวโดยไม่ชักช้าเกินสมควร และต้องระบุเหตุผลประกอบคำขอด้วย
การร้องขอให้เจรจาใหม่เพียงอย่างเดียว ไม่ทำให้ฝ่ายที่เสียเปรียบมีสิทธิระงับการปฏิบัติตามสัญญา
หากไม่สามารถตกลงกันได้ภายในระยะเวลาอันสมควร คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งอาจนำข้อพิพาทเข้าสู่การพิจารณาของศาลได้
หากศาลเห็นว่าเป็นกรณี Hardship ศาลอาจมีคำสั่งได้ตามสมควรให้สัญญาสิ้นสุดลง ณ วันใดวันหนึ่งและภายใต้เงื่อนไขที่ศาลกำหนด หรือมิฉะนั้น ปรับแก้สัญญาเพื่อให้ดุลยภาพแห่งสัญญากลับคืนสู่ความสมดุลอีกครั้ง
ICC vs UNIDROIT ต่างกันอย่างไร
แม้ ICC Hardship Clause และ UNIDROIT Principles จะต่างยอมรับแนวคิดเรื่อง hardship ในทำนองเดียวกัน แต่ทั้งสองเครื่องมือมีลักษณะ วัตถุประสงค์ และวิธีการใช้งานที่แตกต่างกันอย่างมีนัยสำคัญ
ICC มีลักษณะเป็น Model Clause หรือข้อสัญญาต้นแบบ จัดทำขึ้นเพื่อให้คู่สัญญานำไปใช้เป็นฐานในการร่างสัญญาได้โดยตรง จุดเด่นคือมีโครงสร้างชัดเจน ใช้งานได้ง่าย และสามารถเลือกปรับแก้รายละเอียดให้เหมาะกับดีลนั้น ๆ เช่น ขั้นตอนการเจรจาใหม่ สิทธิในการเลิกสัญญา หรือการให้อำนาจ tribunal ปรับสัญญา
ในทางปฏิบัติ ICC จึงเหมาะสำหรับธุรกิจที่ต้องการเครื่องมือในการร่างสัญญาที่จับต้องได้ และต้องการกำหนดกลไกรองรับ hardship ไว้อย่างชัดเจนตั้งแต่วันลงนามสัญญา
ในขณะที่ UNIDROIT Principles มีลักษณะเป็นหลักการกฎหมายสากล (soft law) ไม่ใช่ข้อสัญญาต้นแบบ (Model Clause) แต่เป็นชุดหลักการที่ใช้เป็นกรอบทางกฎหมายสำหรับสัญญาพาณิชย์ระหว่างประเทศ จุดเด่นคือมีความยืดหยุ่นสูง และสามารถนำมาใช้เพื่อการตีความ เติมช่องว่างของสัญญา หรือใช้เป็นกฎหมายที่คู่สัญญาเลือกใช้ได้ในบางกรณี
UNIDROIT จึงเหมาะกับกรณีที่คู่สัญญาต้องการ framework ทางกฎหมายที่เป็นกลางและเป็นสากล โดยเฉพาะเมื่อคู่สัญญามาจากต่างประเทศและมีพื้นฐานกฎหมายคนละระบบ
ความยืดหยุ่นที่มาพร้อมเงื่อนไข
แม้สัญญาจะไม่มี Hardship Clause คู่สัญญาก็ยังสามารถกลับมาเจรจาปรับเงื่อนไขสัญญากันใหม่ได้อยู่แล้ว อย่างไรก็ดี การมีข้อกำหนดดังกล่าวย่อมช่วยให้การเจรจาเป็นระบบมากขึ้น เพราะมีกรอบดำเนินการที่ชัดเจน สามารถกำหนดสิทธิและหน้าที่ของคู่สัญญาในช่วงระหว่างการเจรจา และช่วยวางหลักเกณฑ์เพื่อมุ่งไปสู่ผลลัพธ์ที่เป็นธรรมแก่ทั้งสองฝ่าย
อย่างไรก็ตาม บทความนี้ไม่ได้หมายความว่า คู่สัญญาควรนำ Hardship Clause ไปใช้ในทุกกรณีเสมอไป แม้ข้อกำหนดดังกล่าวจะมีเจตนารมณ์เพื่อเพิ่มความยืดหยุ่นให้กับสัญญา แต่แนวคิดเรื่อง hardship มีความซับซ้อนและขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงของแต่ละกรณีเป็นสำคัญ นิยามของ hardship จึงมักมีลักษณะกว้างและตีความได้หลากหลาย ขณะที่ประสิทธิผลของข้อกำหนดดังกล่าวก็ขึ้นอยู่กับทั้งอำนาจต่อรองของคู่สัญญาและวิธีการร่างสัญญาอย่างมาก
ดังนั้น ก่อนตกลงนำ Hardship Clause มาใช้ในสัญญา โดยเฉพาะในมุมของฝ่ายผู้ซื้อหรือฝ่ายที่ต้องการความแน่นอนของราคาและกำหนดเวลา ควรพิจารณาอย่างรอบคอบถึงผลกระทบในทางลบที่อาจเกิดขึ้นจากข้อกำหนดดังกล่าวด้วย
ข้อดีของ Hardship Clause
1. เปิดช่องให้คู่สัญญากลับมาเจรจาปรับเงื่อนไขสัญญาได้อย่างเป็นระบบ
ข้อกำหนด hardship ช่วยให้การเจรจาใหม่ไม่ได้เกิดขึ้นอย่างไร้ทิศทาง แต่ดำเนินไปตามขั้นตอนและกรอบที่ตกลงกันไว้ล่วงหน้า เช่น วิธีการแจ้งเหตุ ระยะเวลาในการเจรจา เอกสารสนับสนุน และแนวทางเมื่อเจรจาไม่สำเร็จ ซึ่งช่วยลดความสับสนและลดอารมณ์ความขัดแย้งในช่วงวิกฤต
2. ลดโอกาสการผิดนัดหรือการหยุดชะงักในการปฏิบัติตามสัญญา
เมื่อคู่สัญญามีกลไกรองรับเหตุการณ์ hardship ย่อมช่วยลดแรงกดดันที่อาจทำให้ฝ่ายหนึ่งตัดสินใจหยุดส่งมอบสินค้า หยุดงาน หรือปล่อยให้ผิดนัดไปก่อนแล้วค่อยมาเจรจากันภายหลัง หรือในกรณีร้ายแรงอาจถึงขั้นละทิ้งงานไปโดยสิ้นเชิง
3. ช่วยรักษาความสัมพันธ์ทางธุรกิจระยะยาว
Hardship Clause ช่วยให้ทั้งสองฝ่ายมีพื้นที่ในการหาทางออกร่วมกัน โดยไม่จำเป็นต้องเดินไปสู่การเลิกสัญญาหรือการฟ้องร้องทันที
4. ช่วยให้สัญญามีความยืดหยุ่นต่อสถานการณ์ที่เปลี่ยนแปลงรวดเร็ว
ในยุคที่ต้นทุนพลังงาน ค่าเงิน ภาษี มาตรการคว่ำบาตร หรือ supply chain สามารถเปลี่ยนแปลงได้รวดเร็ว สัญญาที่มี Hardship Clause จะสามารถรองรับความไม่แน่นอนเหล่านี้ได้ดีกว่าสัญญาที่ขาดความยืดหยุ่น
5. เปิดทางให้ฝ่ายที่เสียเปรียบหลุดพ้นจากภาระที่ไม่สมเหตุสมผล
หากไม่สามารถตกลงเงื่อนไขใหม่ได้ ฝ่ายที่ได้รับผลกระทบอย่างรุนแรงอาจมีทางออกตามสัญญา เช่น การเลิกสัญญา หรือขอให้ศาลหรืออนุญาโตตุลาการปรับสัญญา แทนที่จะต้องฝืนปฏิบัติตามสัญญาต่อไปทั้งที่ภาระทางเศรษฐกิจเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญจนไม่สมเหตุสมผลในเชิงธุรกิจ
ข้อควรระวังของ Hardship Clause
1. Hardship เป็นเรื่องซับซ้อนและขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงเป็นรายกรณี
การพิจารณาว่าเหตุการณ์ใดถึงขั้นเป็น hardship หรือไม่ มักไม่มีคำตอบตายตัว ต้องดูบริบทของสัญญา อุตสาหกรรม ความเสี่ยงที่คาดหมายได้ และพฤติการณ์แวดล้อมทั้งหมด
2. นิยามมักกว้างและเปิดช่องให้ตีความได้หลากหลาย
คำว่า “ภาระหนักเกินควร” หรือ “ดุลยภาพแห่งสัญญาเปลี่ยนไปอย่างมีนัยสำคัญ” เป็นถ้อยค่อนข้างเคลือบคลุม อาจนำไปสู่ข้อโต้แย้งว่าถึงระดับนั้นจริงหรือไม่
3. ลดความแน่นอนของสัญญาในระดับหนึ่ง
ข้อดีของ hardship คือความยืดหยุ่น แต่ความยืดหยุ่นนั้นย่อมแลกมาด้วยความแน่นอนที่ลดลง เพราะคู่สัญญาอาจไม่สามารถคาดการณ์ได้ชัดเจนว่าข้อกำหนดจะถูกใช้เมื่อใด และผลลัพธ์จะออกมาในรูปแบบใด
4. อาจถูกใช้เป็นเครื่องมือในการต่อรองเชิงกลยุทธ์
ในบางกรณี คู่สัญญาอาจอ้าง hardship ไม่ใช่เพราะได้รับผลกระทบจริง แต่เพื่อกดดันให้ลดราคา ขยายเวลา หรือปรับเงื่อนไขทางการค้าใหม่ จึงควรออกแบบข้อกำหนดให้มีเกณฑ์พิสูจน์ที่ชัดเจน
5. หากร่างไม่ดี อาจสร้างข้อพิพาทมากกว่าป้องกันข้อพิพาท
ข้อกำหนดที่ไม่ชัดเจนเรื่อง trigger events ขั้นตอนการแจ้ง ระยะเวลาเจรจา หรือผลเมื่อเจรจาไม่สำเร็จ อาจกลายเป็นข้อพิพาทใหม่ซ้อนขึ้นมาแทนที่จะช่วยแก้ปัญหา
6. ในสัญญาซื้อขาย ผู้ซื้ออาจเสียเปรียบเป็นพิเศษ
ผู้ซื้อโดยทั่วไปมีภาระหน้าที่หลักเพียงการชำระราคา ขณะที่ผู้ขายหรือผู้รับจ้างมีหน้าที่หลายด้าน เช่น จัดหาวัตถุดิบ ผลิต ขนส่ง ติดตั้ง หรือส่งมอบงาน จึงมีโอกาสมากกว่าที่จะอ้างว่าตนได้รับผลกระทบจากเหตุการณ์ภายนอก ทำให้ Hardship Clause อาจกลายเป็นเครื่องมือที่ผู้ขายใช้ได้บ่อยกว่าผู้ซื้อ
7. ผลใช้บังคับอาจแตกต่างกันตามกฎหมายที่ใช้บังคับและ forum ที่เลือก
บางประเทศยอมรับ hardship อย่างชัดเจน บางประเทศไม่เปิดกว้าง หรือยังไม่มีแนวคำพิพากษาชัดเจน ดังนั้น ข้อกำหนด Hardship Clause เดียวกันอาจให้ผลต่างกัน หากเปลี่ยน governing law หรือ forum ที่ใช้ระงับข้อพิพาท
Hardship ในบริบทกฎหมายไทย
กฎหมายไทยยังไม่ได้บัญญัติหลัก hardship ไว้โดยตรงในลักษณะเดียวกับบางประเทศที่เปิดช่องให้คู่สัญญาสามารถขอปรับสัญญาหรือเลิกสัญญาได้เมื่อภาระในการปฏิบัติตามสัญญาหนักขึ้นอย่างมีนัยสำคัญจากเหตุการณ์ภายหลัง
ดังนั้น ภายใต้หลักกฎหมายไทยโดยทั่วไป การที่ต้นทุนสูงขึ้น การดำเนินงานยากขึ้น หรือสัญญากลายเป็นภาระทางเศรษฐกิจมากกว่าที่คาดไว้ ไม่ได้เป็นเหตุให้คู่สัญญาหลุดพ้นจากหน้าที่ตามสัญญาโดยอัตโนมัติ คู่สัญญาจึงไม่อาจอ้าง hardship เพียงลำพังเพื่อขอแก้ไขเงื่อนไขสัญญา ลดภาระ หรือบอกเลิกสัญญาได้
ด้วยเหตุนี้ สำหรับธุรกิจไทยที่ทำสัญญาระหว่างประเทศ โดยเฉพาะสัญญาระยะยาว สัญญาจัดหา สัญญาก่อสร้าง หรือสัญญาที่พึ่งพา supply chain ข้ามพรมแดน การพิจารณาเรื่อง hardship ตั้งแต่ขั้นตอนการร่างสัญญาจึงมีความสำคัญอย่างมาก เพราะหากไม่ได้ตกลงกลไกรองรับไว้ตั้งแต่ต้น เมื่อเกิดวิกฤตขึ้นจริง ทางเลือกทางกฎหมายอาจมีอยู่อย่างจำกัด
อย่างไรก็ดี หากคู่สัญญานำ Hardship Clause ของ ICC หรือแนวคิดตาม UNIDROIT มาใช้ โดยคาดหวังให้ ศาลไทย ใช้ดุลพินิจเข้าไปปรับแก้เงื่อนไขสัญญาตามความเหมาะสมในเชิงพาณิชย์ ก็อาจมีข้อจำกัดอยู่พอสมควร เนื่องจากศาลไทยโดยทั่วไปมักให้ความสำคัญกับข้อตกลงของคู่สัญญา และไม่ได้มีบทบาทในการเข้าไปกำหนดดุลทางการค้าหรือปรับโครงสร้างสัญญาใหม่แทนคู่สัญญา เว้นแต่จะมีกฎหมายให้อำนาจไว้โดยชัดแจ้ง หรือมีเหตุพิเศษที่กฎหมายรองรับไว้
ดังนั้น หากคู่สัญญาประสงค์จะใช้ Hardship Clause และต้องการให้ผู้ตัดสินข้อพิพาทมีอำนาจในการปรับสมดุลแห่งสัญญาเพื่อให้สอดคล้องกับสถานการณ์ที่เปลี่ยนแปลงไป การเลือกอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศเป็นกลไกระงับข้อพิพาท อาจให้ความชัดเจน ความยืดหยุ่น และความสามารถคาดการณ์ผลทางกฎหมายได้มากกว่าศาลไทยในหลายกรณี
บทสรุป
Hardship Clause เป็นเครื่องมือจัดสรรความเสี่ยงในโลกธุรกิจที่เปลี่ยนแปลงรวดเร็วเกินกว่าที่คู่สัญญาคาดไว้ในวันลงนามสัญญา
หลักการเรื่อง Hardship ของ ICC และ UNIDROIT ถือเป็นจุดเริ่มต้นที่ดีในการร่างข้อกำหนดในเรื่องดังกล่าว โดยเฉพาะในสัญญาระหว่างประเทศที่คู่สัญญามาจากระบบกฎหมายต่างกัน อย่างไรก็ดี ข้อกำหนดดังกล่าวควรถูกปรับให้เหมาะสมกับลักษณะธุรกิจ กฎหมายที่ใช้บังคับ อำนาจต่อรอง และโครงสร้างความเสี่ยงของแต่ละดีล ไม่ควรคัดลอกมาใช้โดยตรงโดยไม่พิจารณาบริบทของธุรกรรมนั้น
ด้วยเหตุนี้ ธุรกิจไทยที่ทำสัญญาระหว่างประเทศจึงควรพิจารณาข้อกำหนดเรื่อง hardship ตั้งแต่ขั้นตอนร่างสัญญาว่าควรใส่ในสัญญาหรือไม่ อย่างไร โดยเฉพาะธุรกิจที่พึ่งพาสัญญาระยะยาว หรือเป็นสัญญาการค้าระหว่างประเทศ
ยิ่งไปกว่านั้น ในยุค VUCA World ที่เต็มไปด้วยความผันผวน ความไม่แน่นอน ความซับซ้อน และความคลุมเครือ สัญญาที่ขาดความยืดหยุ่นอาจกลายเป็นภาระทางการเงินอย่างรุนแรงได้ในเวลาอันรวดเร็ว
